El Decreto Legislativo Nº 1422, que está vigente a partir del 2019, establece que en las sociedades que tengan Directorio, corresponderá a este órgano decidir sobre la estrategia tributaria de la sociedad debiendo decidir sobre la aprobación o no de los actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal que está evaluando ejecutar la sociedad. Esta facultad es indelegable.

Los Directorios actuales deberán evaluar los actos, situaciones y relaciones económicas realizadas en el marco de la planificación fiscal implementadas, pero que sigan teniendo efectos dentro del ejercicio 2019 para adelante, a efectos de decidir su ratificación o modificación.

Los Directorios, que adoptan sus decisiones en forma colegiada, no podrán eximirse de decidir o definir la estrategia tributaria de la compañía, debiendo aprobar o no las propuestas de planificación fiscal que le presente el Gerente General. En caso de aprobarlas, no se generará de manera automática una responsabilidad solidaria para los directores, sino que la SUNAT deberá decidir si hay mérito suficiente o no para imputar responsabilidad solidaria por la existencia de una planificación fiscal artificiosa y carente de sustento económico eventualmente ejecutada por la compañía. Este acto de la SUNAT no podría ser impugnado y formará parte del expediente de fiscalización.

A efectos de determinar la responsabilidad solidaria de los directorios, se deberá verificar de forma concurrente si: (i) Durante el ejercicio 2013 al 2019, se hubiesen adoptado planificaciones fiscales agresivas; (ii) Los actos, situaciones y relaciones económicas realizados en el marco de la planificación fiscal sigan teniendo efectos al año 2019; y (iii) Si existiera una planificación fiscal agresiva con efectos al 2019, y este no hubiese sido modificado por el directorio al 29 de marzo de 2019.

Bajo este contexto, si durante el ejercicio 2013 al 2019, (periodo no prescrito), los directorios que hubiesen adoptado planificaciones fiscales agresivas (una planificación fiscal agresiva no refiere a cualquier error en la determinación de tributo, o una interpretación de la normas a favor del contribuyente, dado que tales supuestos no califican como elusión tributaria), distinto sería el caso si por ejemplo la empresa realizara un procedimiento de escisión patrimonial, la cual se sabe que tiene beneficios en el pago de impuesto a la renta e IGV, encubriendo una verdadera operación comercial de compraventa la que si debió realizar el pago de tributos, en este supuesto se aprecia el acto artificioso.

Los actos, situaciones y relaciones económicas realizados en el marco de la planificación fiscal sigan teniendo efectos, es decir, si dicho acuerdo de escisión se hubiese adoptado en el 2013 y sus efectos hubiesen culminado en el 2014, el directorio no tendría responsabilidad por dicho acuerdo, dado que el supuesto de evaluación que debe tomar el directorio son para planificación agresiva que sigan teniendo efectos dentro del ejercicio fiscal 2019. Si existiera una planificación fiscal agresiva con efectos al 2019, y este no hubiese sido modificado por el directorio al 29 de marzo de 2019.

Es decir, para que un directorio encuadre dentro subsunción normativa de la responsabilidad solidaria, deberá acreditarse de forma concurrente los requisitos antes mencionados. Y, las interpretaciones de normas tributarias a favor de los diferentes rubros de empresas, o posibles errores en la determinación de tributos no configuran el supuesto de elusión tributaria mientras  que no exista un acto artificioso y planificado que busque evitar el nacimiento de la obligación tributaria.

Asimismo, en adelante, los representantes legales de las empresas también podrán ser  solidariamente responsables en caso hayan colaborado o participado en el diseño, aprobación o ejecución de planificaciones fiscales que impliquen la utilización de actos artificiosos o impropios que no tengan efectos legales o económicos, distintos al ahorro tributario, por los cuales se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible,se reduzca la base imponible o la deuda tributaria o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos.

Para que las empresas y sus Directorios tengan mayor seguridad, es recomendable que las mismas realicen una evaluación integral de sus principales operaciones, entre ellas, una revisión de los principales contratos y libros de acta del directorio, con la finalidad que desde una perspectiva legal tributaria se pueda contar con un sólido respaldo.

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